Incidência de ICMS sobre tarifas de energia deve gerar ações judiciais em massa

O início da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre as tarifas de transmissão e distribuição (TUST e TUSD) para consumidores que produzem a própria energia elétrica deve virar alvo de ações judiciais em massa.

O vice-presidente da Comissão de Direito Tributário da Ordem dos Advogados do Brasil no Ceará (OAB-CE), Hamilton Sobreira, aponta que todos os contribuintes impactados, seja pessoa física ou jurídica, devem ingressar com ações para retirar a incidência do imposto quando o Superior Tribunal de Justiça (STJ) chegar a um concesso sobre o assunto.

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"De fato, o convênio do Confaz (Conselho de Política Fazendária) diz que a isenção de ICMS não se aplica a encargos de conexão. Mas os contribuintes entendem que não é caso de isenção, mas sim que o TUSD não pode constituir base de cálculo para o imposto. A segunda turma do STJ já deu decisão favorável em relação a isso", afirma.

Sobreira acrescenta que, quando o assunto retornar ao foco no tribunal, os contribuintes devem ganhar a causa e a tarifa não mais comporá a base de cálculo do ICMS, retirando a cobrança extra. No entanto, ainda não há previsão de quando isso deve acontecer.

Energia mais barata

O diretor do Instituto Cearense de Estudos Tributários (ICET) e advogado tributarista, Schubert Machado, explica que a cobrança do ICMS sobre o TUSD decorre do entendimento do Ministério da Economia de que não é justo os consumidores acessarem a energia das hidrelétricas, que é mais cara que a produzida pelas placas solares fotovoltaicas, sem pagar alguma diferença.

"Os consumidores que produzem a própria energia podem ficar superavitários ou deficitários. Quando nem tudo que é produzido é consumido, o excedente é injetado na rede elétrica e é gerado um crédito para que ele utilize quando não produzir tudo que consumir", esclarece.

"Mas o Governo deveria estar estimulando a produção de energia barata e limpa pela comunidade geral. É uma questão de política pública de geração de energia. À medida que o Governo encarece, ele vai desestimulando a produção. E se eu injetei energia barata no sistema, alguém consumiu", acrescenta Machado.

O especialista aponta que a questão ganhou relevo quando começaram a surgir as "fazendas de energia", nas quais empreendedores instalam diversas placas fotovoltaicas em uma área de intensa radiação solar para aproveitar o crédito gerado nos próprios negócios em centros urbanos.

"Em razão disso, esse negócio estava crescendo muito. Aliado ao barateamento das placas, esse sistema se tornou atraente. Se está certo ou errado, depende do ponto de vista que se adota. Entendo que, da maneira que se está fazendo, está desestimulando a produção de energia por placas e talvez não seja a melhor política energética", afirma.

Ainda este mês, um consórcio de geração de energia formado por pequenos e médios empreendedores de Pernambuco ganhou a dispensa do pagamento de ICMS.

Machado também lembra a questão do fato gerador de ICMS. Ele detalha que, para haver a incidência do imposto, precisa haver a negociação comercial da energia, que não é o caso. "Eu não estou promovendo circulação de energia, estou usando a energia que eu mesmo gerei. O sistema é que me obriga a essa situação, porque não posso armazenar energia sozinho, isolado. Então eu cumpro o que o sistema me obriga e ainda assim pago imposto", questiona.

Conta pode ficar 14,5% mais cara

A partir deste mês de março, a Enel Ceará passa a cobrar o ICMS sobre o TUST e TUSD para se adequar à legislação tributária vigente. A mudança, no entanto, pode encarecer a conta dos consumidores que tem produção própria de energia em até 14,5%.

A secretária da Fazenda do Estado, Fernanda Pacobahyba, esclarece que, em 2015, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) fechou convênio para zerar a alíquota do ICMS sobre a produção própria de energia elétrica. A isenção, no entanto, não inclui a TUST e a TUSD.

"Não teve mudança nenhuma na legislação. A produção continua sendo isenta. Só que, aqui no Ceará, a Enel não fazia a separação desses valores e aplicava a isenção sobre tudo. Nós identificamos e orientamos a empresa a fazer uma alteração no sistema para separar as duas coisas. Aí ela (Enel) começou a aplicar o convênio de forma correta", detalha.

Ainda assim, o diretor de Geração Distribuída do Sindicato das Indústrias de Energia e de Serviços do Setor Elétrico do Estado do Ceará (Sindienergia), Hanter Pessoa, argumenta que apenas cinco estados do Brasil, nenhum no Nordeste, realiza a cobrança do ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição, mesmo elas não estando inclusas no convênio do Confaz. Ele ainda critica o momento escolhido para fazer essa adequação.

"É o primeiro estado do Nordeste a passar a fazer essa cobrança. Não estamos questionando o convênio, mas sim o momento inoportuno em que está sendo feita a cobrança. Por conta da pandemia, as empresas estão sem faturamento, os trabalhadores estão de home office e as contas já ficaram mais caras", ressalta o diretor.