Ilicitude e licitude da prova

Se aplicadas, por verdadeiro magistrado, as leis constitucionais e notadamente a Constituição Federal que vigoram no nosso País, por pior que seja o delinquente, ele não poderá ser condenado com base em provas ilícitas ou obtidas ilicitamente.

I – DA ILICITUDE DA PROVA

Enfrentamos esse tema desde a década de 90, quando ainda não existia a Lei da “escuta telefônica” e, depois, em 1995, quando publicamos na Revista dos Tribunais, v. 84, n. 712, p. 507-508, fev. 1995 o pequeno trabalho com o título “Prova ilícita por derivação”, MACHADO, Agapito”.

Como de 1995 até hoje se passaram 31 anos, e não tendo mais arquivado o seu teor, nem a Revista dos Tribunais, busquei no ChatGPT um resumo do que ali constou, oportunidade em que obtivemos as informações que seguem e que correspondem ao que escrevemos na época:

“Conceito de prova ilícita por derivação. Segundo a reconstrução doutrinária do texto, o autor define prova ilícita originária: a obtida diretamente por meio ilegal; prova derivada, aquela que decorre causalmente da prova ilícita anterior.

Exemplo usado pela doutrina derivada do artigo: interceptação telefônica ilegal, descoberta de endereço ou objeto, busca e apreensão posterior.

Teoria dos “frutos da árvore envenenada”. O artigo explica a doutrina norte-americana conhecida como: “fruit of the poisonous tree”. Significado: se a árvore é envenenada (prova ilícita), os frutos (provas derivadas) também são contaminados.

Essa teoria foi desenvolvida pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos e passou a influenciar o direito brasileiro.

Fundamento constitucional no Brasil. O artigo relaciona a teoria com o art. 5º, LVI da Constituição: são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos.

Para o autor, esse dispositivo deve ser interpretado de forma ampla, abrangendo também as provas derivadas.

Caso contrário, o Estado poderia burlar a Constituição: obtém uma prova ilegal, descobre outras provas, usa apenas as posteriores e isso tornaria inócua a garantia constitucional.

Crítica à utilização dessas provas. O artigo sustenta que admitir prova derivada incentiva abusos da polícia e do Estado. Ele sustenta posição bastante rigorosa, defendendo que o juiz deve rejeitar tais provas mesmo que isso dificulte a punição do crime. Uma passagem citada em monografia posterior resume a posição do autor: “nenhum magistrado poderá condenar […] com base em provas ilícitas” e que a ideia central é que a justiça do processo vale mais do que a eficiência da repressão penal.

O artigo conclui que: a Constituição brasileira impede o uso de prova ilícita; essa proibição inclui as provas derivadas; o juiz deve excluir tais provas para preservar o devido processo legal e as garantias individuais”.

Manifestando sua opinião, o ChatGPT faz a sua própria conclusão, afirmando “que a tese foi anos depois incorporada ao direito brasileiro, tanto que posteriormente a posição defendida no artigo acabou positivada na lei, ou seja, no art.157 do CPP, e que o pequeno artigo publicado na Revista dos Tribunais em 1995 defendia uma tese que depois se tornou dominante no direito brasileiro: proibição de prova ilícita, proibição de prova ilícita por

derivação, proteção das garantias constitucionais no processo penal”.

Dispõe a CF/1988, no seu art. 5º, LVI, que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”

Muito depois de 1995, com a Lei nº 11.690, de 2008, o art. 157 do Código de Processo Penal, passou a ter uma nova redação:” Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1o : São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2o: Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. § 3o: Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente”.

II – DA LICITUDE DA PROVA

Juiz não julga a lei, aplica-a, mesmo dela discordando, salvo se contrária à Constituição, quando, então, deverá fazê-la respeitar. Juiz não pode ser incompetente, justiceiro, policial, denunciante, bajulador, covarde ou rastejante. Juiz só se ajoelha diante de Deus. Juiz que descumpre a Constituição de seu País “é traidor da pátria” já dizia Ulisses Guimarães.

Se os aparelhos eletrônicos ou qualquer outro que contenham informações relevantes, chegarem LICITAMENTE às autoridades, o conteúdo (provas) neles contido também nascem de modo lícito.

Destarte, não se tornarão ilícitas as provas neles contidas, se houver divulgação antes de concluída e formalizada a perícia em relatório a ser remetido ao Poder Judiciário competente.

O efeito dessa divulgação antecipada, implicará apenas em responsabilidade penal e pessoal de quem as divulgou, sem autorização legal, e a prova se manterá licita e, portanto, válida para condenar o réu.