Opinião
TJCE nega pelo menos 12 liminares e Estado poderá voltar a cobrar o Difal do ICMS
O Difal é referente à diferença das alíquotas entre estados diferentes e pode render perdas de até R$ 50 milhões por mês ao Ceará. Juristas apontam que embate deverá retornar ao STF
O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJCE) já barrou pelo menos 12 pedidos de liminar para impedir a cobrança da diferença de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (IMCS) pelo Governo do Ceará. Essas decisões, segundo juristas, deverão criar um novo embate no Supremo Tribunal Federal e gerar uma tensão jurídica entre a administração pública e os contribuintes afetados.
A discussão sobre o tema se estendeu durante o ano passado após uma decisão do STF que só permitiria a cobrança do adicional de ICMS no destino da mercadoria se fosse criada uma lei complementar. A expectativa era que, depois de aprovado pelo Congresso Nacional, o projeto fosse sancionado até o fim do ano passado pelo presidente Jair Bolsonaro.
Como o chefe do Executivo nacional não sancionou a tempo, os estados tiveram de suspender a cobrança. O problema é que alguns advogados questionaram o conceito da anterioridade, levando a retomada da aplicação do Difal apenas para o início de 2023. Já que a lei foi aprovada apenas em 2022, não poderia haver arrecadação do Fisco por ela no mesmo ano, dizem os especialistas.
Contudo, o Governo do Estado já está preparado para retomar a cobrança em abril, segundo confirmou a esta coluna a secretária da Fazenda do Ceará, Fernanda Pacobahyba. A justificativa é de que pode perder cerca de R$ 50 milhões por mês sem a cobrança do Difal.
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Mecanismo de cobrança
O Difal pode ser explicado como uma forma de compensação tributária no destino quando uma mercadoria é enviada de um estado para outro. Explicando de forma resumida, se o consumidor compra um vinho em São Paulo ele é taxado em 7% no estado de origem, mas o Ceará, destino, poderia cobrar os 11% diferenciais em relação à alíquota média, que é de 18%. A cobrança é feita diretamente aos negócios.
Retorno ao STF
Para o advogado tributarista e diretor do Instituto Cearense de Estudos Tributários (Icet), Schubert Machado, as últimas decisões do TJCE, que seguiram outras apresentadas no Tribunal da Bahia, representam uma iniciativa de parte do Judiciário em proteger o erário. Contudo, essa postura, considerando o princípio da anterioridade, seria um desrespeito à Constituição Federal, já que Estado não deveriam poder aplicar uma taxação em 2022 com uma lei aprovada no mesmo ano.
"As decisões na Bahia e outros estados se baseiam na perda de arrecadação do Estado, mas se for isso poderíamos abrir mão da constituição. Para quê lei, se a preocupação é a arrecadação. A arrecadação tem ser preocupação do secretário da Fazenda e do Governador. A lei tem de se preocupar em seguir a constituição", disse Machado.
"As empresas não precisam de liminar, o contribuinte pode se defender só quando essa cobrança vier, mas da forma como está, o prazo de 90 dias estipulado pela lei é engolido pela anterioridade e isso não poderia ser cobrado em 2022", completou.
Por conta desse cenário, Schubert acredita que esse embate deve acabar voltando ao STF, considerando todo o andamento jurídico nas instâncias cabíveis.
"Isso deve voltar para o STF, e não me surpreenderei se eles mandarem pagar, porque eles estão muito preocupados com a arrecadação. O estado está errando, o Fisco está errando ao cobrar fora do prazo, mas vou deixar cobrar por conta da arrecadação. Essa deve acabar sendo a postura do STF", previu o advogado.
Imposto já cobrado
A esta coluna, a secretária da Fazenda, Fernanda Pacobhyba havia defendido a cobrança do Difal do ICMS pelo fato de que isso não apresentaria um modelo novo de taxação. Como o Difal já estaria sendo pago pelas empresas há mais de 5 anos, não poderia se falar em "novidade inesperada".
"Para o Ceará, essa questão do Bolsonaro não ter sancionado até o dia 1º de janeiro não levantaria tanto problema. Existe um prazo que fala sobre a adaptação tecnológica que coincide com primeiro de abril de 2022, e essa questão da anterioridade não faz sentido porque é um imposto que vem sendo cobrando há 5, 6 anos", disse Pacobahyba.
Medidas no STF
Contudo, segundo Gustavo Teixeira, advogado e sócio do escritório Autran Nunes & Teixeira Advogados, já existe uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no STF para barrar a cobrança do Difal em 2022. A análise do processo está sendo feita pelo ministro Alexandre de Moraes.
Sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal, Gustavo, corroborou com a perspectiva de atuação voltada a proteger a arrecadação pública.
"O STF tem primado pelas contas públicas então, por mais que o contribuinte ganhe, como foi nesse próprio caso do Difal, ele costuma modular os efeitos para preservar as contas públicas", disse Teixeira, que também prevê esse embate sendo finalizado apenas no STF.
