Decisão do STJ sobre tarifas do ICMS na conta de luz traz insegurança jurídica e aumento de custos; entenda
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A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por unanimidade, que a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago nas contas de luz. O julgamento ocorreu na quarta-feira (13) e surpreendeu tributaristas de todo o País, que esperavam outro entendimento por parte do colegiado.
A surpresa se deu, em boa medida, pela mudança no posicionamento do ministro Herman Benjamin, relator dos recursos especiais repetitivos sobre o tema. A decisão causa insegurança jurídica, conforme o advogado tributarista Arthur Dantas, do escritório Scarano, Costa e Fonseca. Além disso, o especialista entende que a cobrança trará um "aumento considerável" no custo de energia.
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A incidência das tarifas é válida nas situações em que elas são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).
Como o julgamento foi realizado sob o sistema dos repetitivos, a tese deve ser aplicada em processos semelhantes em trâmite nos tribunais de todo o País – as ações estavam suspensas até agora para a definição do precedente qualificado pelo STJ.
Mudança de entendimento
"A decisão causa bastante surpresa, pois do ponto de vista técnico a cobrança por tarifas relacionadas ao uso da infraestrutura, como o próprio nome delas já sugere, não se confunde com a energia elétrica fornecida ao consumidor, que é o que gera a cobrança do ICMS", explica Arthur Dantas.
Segundo ele, o julgamento representa "uma superação de um entendimento majoritário histórico do próprio STJ, o que causa insegurança jurídica". Dantas ressalta a posição apresentada pelo ministro relator, que "possuía entendimento no sentido de que tais tarifas não poderiam compor a base de cálculo do imposto, de modo que surpreende a mudança de orientação, especialmente de maneira unânime".
Decisões em favor dos contribuintes só valem até março de 2017
Como até o julgamento desta semana a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes, a Primeira Seção decidiu modular os efeitos da decisão. Assim, até o dia 27 de março de 2017 estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.
Mesmo assim, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.
A modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições:
- sem ajuizamento de demanda judicial;
- com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e
- com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.
Na hipótese de processos com decisões transitadas em julgado, a seção considerou que os casos devem ser analisados isoladamente, pelas vias judiciais adequadas.
Aumento de custos para os contribuintes
O advogado Arthur Dantas destaca que vários contribuintes, em especial grandes empresas, obtiveram liminares concedendo a isenção. Com a volta da cobrança, esses cosnumidores deverão ter um aumento considerável com o custo de energia, o que "afetará toda a cadeia, uma vez que é natural que esse aumento da carga tributária seja repassado".
Para os contribuintes que fizeram o mesmo pedido e não foram atendidos, explica o advogado, "ainda existe a possibilidade de recurso, porém, como se trata de uma decisão unânime, as probabilidades de êxito não tendem a ser elevadas", opina.
"É importante considerar que há uma última esperança sobre o tema, que é a ADI 7195 que tramita no Supremo, que diz respeito a um dispositivo da Lei Complementar 194/2022 que expressamente excluiu a TUSD e a TUST da base do ICMS. Trata-se de matéria que não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. No entanto, como já há em tal ação uma decisão liminar do STF suspendendo a norma e até mesmo diante da surpresa que foi o julgamento do STJ, há de se analisar com muita prudência qualquer expectativa de mudança do cenário atual", acrescenta.
A decisão do colegiado do STJ também desagradou os contadores. Para Francélio Cavalcante, presidente da Comissão de Tributos Estaduais do Conselho Regional de Contabilidade do Ceará (CRC-CE), o desfecho do julgamento é "frustrante" para os contribuintes à espera de devoluções ou ressarcimentos de cobranças.
"Esperava-se que o ICMS não incidisse sobre a tarifa de distribuição de energia, uma expectativa até então vista como pacífica. Agora, enfrenta-se a confusão de ter essa tarifa como base de cálculo para o imposto, um cenário que para muitos parece uma tributação dupla, especialmente confuso para o cidadão comum", afirma.
Conforme o contador, "esta situação reflete uma percepção de que as cobranças têm mais um propósito arrecadatório do que justo".
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