Salvo o específico caso que ficou conhecido mundialmente como “08 de janeiro de 2023”, o Direito Penal Brasileiro, a começar pela Constituição Federal, assegura ao réu inúmeros direitos contra o arbítrio do Estado, exatamente porque estamos protegidos por um Estado Democrático de Direito.
A democracia não pode ser relativa, nem constituir mera narrativa, eis que é o direito do povo, pelo povo e para o povo, assim definida pelos grandes juristas brasileiros e mundiais.
A propósito dos atos de “08 de janeiro de 2023”, grandes juristas brasileiros e renomados Ministros do STF chegaram a afirmar de modo categórico e inequívoco, que na moldura dos tipos penais previstos nos arts. 359-L e 359-M, do Código Penal, após a Lei nº 14.197/2021, naquele dia não existiram esses crimes contra o Estado Democrático de Direito, mas sim, crimes contra a dilapidação do patrimônio público, verdadeira “baderna”, como recentemente também afirmou o ex-Ministro Marco Aurélio de Mello, de “que não houve golpe porque não teve apoio das forças armadas” e o Ministro Gilmar Mendes, em manifestação no Jornal 2/ RPT2, da imprensa de Portugal, no dia 18 de janeiro de 2023, que disse “ não houve, de forma muito clara, uma tentativa de golpe” e que “ não houve quem quisesse assumir o poder” .
E mais incisivo foi o Ministro Luiz Fux, totalmente arrependido de ter inicialmente concordado com as condenações de alguns réus, algo que não tem reparações para essas pessoas, notadamente psicológica, passando, depois, a absolver outros, mostrando consciência, competência e técnica jurídica, em exaustiva fundamentação, de que naquele “08 de janeiro de 2023”, não houve tentativa de golpe contra o Estado Democrático de Direito e sim crime de dano contra o patrimônio público e por apenas alguns réus.
Em rigoroso exame do que concretamente constou daquele processo, Ministro Fux, entre outros aspectos, demonstrou a incompetência do STF; a falta de início de execução de crimes materiais, o que os tornou juridicamente impossíveis, nos termos dos artigos 17 e 31 Código Penal ( o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário ( crime formais), não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado; a individualização da conduta de cada um dos réus, etc.
O STF, de há bem pouco tempo, inclusive com alguns Ministros que atualmente são integrantes da Corte, adotava um “excessivo garantismo penal”, o que era até criticado injustamente por parte da Doutrina.
Entre outras tantas garantias asseguradas ao réu, a Constituição Federal menciona expressamente no seu art. 5º, as seguintes: é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; a lei regulará a individualização da pena; ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, lhe são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; o preso será informado de seus direitos, entre os quais o
de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança...”
E, conforme prescreve o § 2º do citado artigo 5º, “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Transmito aos meus alunos de Direito Penal III, na UNIFOR, como dever para a formação jurídica deles, a existência de uma outra vantagem ao réu, que é a chamada “ultratividade da lei penal”, tomando como exemplo os crimes no âmbito das licitações e contratos administrativos, inseridos no nosso Código Penal pela atual Lei 14.133/2021, que revogou a antiga Lei de licitação nº 8.666/93.
Portanto, o réu que vinha respondendo pelos crimes previstos na revogada Lei nº 8.666/93, cujos tipos foram “transportados” para a atual Lei 14.133/2021 (princípio da continuidade normativa do tipo) mas que tiveram as penas de reclusão aumentadas, continuará a ser normalmente processado, sem que tenha ocorrido a chamada “abolitius criminis”, mas terá o direito de, vindo a ser condenado, o verdadeiro juiz, aquele que não é justiceiro, rastejante e que só se ajoelha diante de Deus, lhe aplicará a menor pena que existia na revogada Lei nº 8.666/93 e não a maior da Lei 14.133/2021.
Como exemplos de continuidade normativa do tipo cumulada com a “ultratividade da lei penal”, citados por juristas como Rogério Greco, in Código Penal comentado, 17ª. edição, Atlas, 2024, temos os crimes dos arts. 93, 95, 96 e 97 da revogada Lei 8.666/93 que tinham penas privativas de liberdade (reclusão) menores do que as dos atuais arts. 337-I, 337-K, 337-L e 337-M, do Código Penal, inseridos que foram pela atual Lei 14.133/2021.
Por fim, lembro aos meus alunos que, para que o processo criminal seja constitucional, legal, democrático e justo, devem ser assegurados ao réu todos os seus direitos, garantindo-lhe o “devido processo legal”, ou seja, nem o direito penal do amigo nem o do inimigo.
