Convivemos há tanto tempo com o quinto constitucional que corremos o risco de tratá-lo como um dado, sem reparar no arranjo que o sustenta. O artigo 94 da Constituição criou, para a escolha dos integrantes dos tribunais vindos da advocacia e do Ministério Público, um procedimento singular.
A classe forma uma lista com seis nomes. O Tribunal a reduz a três. E cabe ao Poder Executivo escolher um deles.
Não há, portanto, uma escolha só. Há três. A classe aponta nomes, mas não nomeia; o Tribunal escolhe, mas tampouco nomeia; e ao Executivo cabe nomear, restrito aos três que chegaram ao fim do caminho.
Há, porém, um ponto que merece atenção. O texto constitucional atribui a indicação aos órgãos de representação de cada classe, mas os procedimentos variam. Na advocacia, há Estados, o Amazonas entre eles, em que se adota a consulta direta, permitindo que advogados e advogadas participem da escolha dos seis nomes encaminhados ao Tribunal. No Ministério Público do Amazonas, todos os membros da carreira participam da votação para a formação da lista, em procedimento semelhante ao adotado pela OAB.
Isso dá às listas uma densidade democrática que não pode ser tratada como detalhe. Os candidatos se submetem ao exame dos próprios pares, apresentam suas trajetórias e demonstram por que podem representar a advocacia ou o Ministério Público no Tribunal.
A democracia constitucional define quem decide o quê, reparte o poder e estabelece limites. No quinto constitucional, a legitimidade depende de que cada etapa seja autêntica: a classe deve formar sua lista sem interferência; o Tribunal, reduzi-la a três sem constrangimento; e o Executivo, escolher entre esses três, como determina a Constituição.
A independência do Tribunal é decisiva. A liberdade de cada desembargador não pode ceder à vontade da classe, à preferência do Executivo ou à pressão de qualquer autoridade.
Quanto mais democrática for a formação da lista sêxtupla, maior sua legitimidade representativa.
O quinto constitucional admite críticas e pode ser aperfeiçoado. Enquanto estiver na Constituição, porém, sua legitimidade deve vir da liberdade de cada etapa e do respeito que uma deve à outra. Talvez esteja aí a inteligência de sua arquitetura.
