Supremo Tribunal Federal: crimes imprescritíveis

No Brasil, todo crime previsto em Lei tem uma pena abstrata privativa de liberdade (reclusão ou detenção), para o qual há também um prazo de prescrição abstrato fixado para o Estado exercer o seu direito/dever de punir o réu (art. 109 do Código Penal). Esse prazo será reduzido à metade, quando o réu é menor de 21 anos, no dia do crime, ou maior de 70, na data da sentença (art.115 do CP), podendo ser suspenso ou interrompido.

Se não for iniciado o processo, com a denúncia ou queixa, no prazo, ocorrerá a prescrição abstrata da pretensão punitiva (da ação) e o réu ficará livre de punição, eis que pelo artigo 107, IV, do Código Penal, terá extinta a sua punibilidade, não lhe sobejando nenhum efeito penal negativo na sua vida.

Além da prescrição da ação, há também a da execução da pena, sendo que, quanto à última, o réu sofrerá todos os efeitos da sua condenação (perda da primariedade, obrigação de indenizar o dano, perda do cargo, se funcionário público, perda de direitos políticos etc), apenas não podendo ser preso.

No tocante à prescrição da ação, defendemos que há quatro modalidades que atingem o próprio direito/obrigação de punir do Estado: a da pretensão punitiva abstrata (da ação propriamente dita); a retroativa; a superveniente (intercorrente, subsequente) e a prescrição em perspectiva/virtual/antecipada, que defendemos, por ser um direito do réu, modalidade essa, todavia, com a qual o STF e o STJ (Súmula 438 “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”) não concordam, por entender que se estará negando o processo ao réu, e que não comentaremos aqui, dado o pequeno espaço.

A prescrição da pretensão punitiva abstrata (da ação propriamente dita) leva em conta a pena abstrata do crime, sendo contada desde a data do crime até o recebimento da denúncia ou queixa. Se ela ocorrer, o Juiz sequer poderá receber a denúncia ou a queixa, devendo extinguir desde logo a punibilidade do réu.

A retroativa pressupõe uma condenação judicial e, portanto, uma pena menor aplicada pelo Juiz, e que, em face da Lei nº 12.234, de 05.05.2010, só poderá ser contada, a partir do recebimento da denúncia até a publicação da sentença condenatória.

E a superveniente (intercorrente, subsequente), que também pressupõe condenação judicial e, portanto, pena menor aplicada, começa a correr a partir da publicação da sentença condenatória até o trânsito em julgado.

No Brasil, a regra quase que absoluta é a da prescritibilidade das infrações penais (crimes e contravenções). As únicas duas exceções estão previstas na CF, art. 5º, XLIV (a ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático) e Racismo (XLII). Qualquer outra hipótese só poderá ser criada através de uma nova Assembleia Nacional Constituinte (constituinte originário), por ser tratar de cláusula pétrea (art.60, § 4º, IV, da CF), não podendo haver alteração nem mesmo por Emenda Constitucional (constituinte derivado/ Deputados e Senadores).

Todavia, o Pleno do STF, por 8x3, no dia 13 de junho deste 2019, contrariando a Constituição, criou o crime de “homofobia”, ou seja, a discriminação por orientação sexual e identidade de gênero, aplicando por analogia a Lei do Racismo (nº 7.716/89), conforme trabalho que publicamos no Jornal Diário do Nordeste, de 07.07.2019, sob o título “Ativismo Judicial”. 

Concluindo: nem mesmo o atual Congresso Nacional (constituinte derivado), quanto mais o STF, poderá criar validamente outro crime imprescritível, além dos dois criados pelo constituinte originário (a ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático e Racismo), por se tratar de cláusula pétrea.

Agapito Machado
Juiz Federal e professor da Universidade de Fortaleza