Antielisão só será efetiva com a regulamentação

O STF declarou ser constitucional a norma de combate à elisão fiscal, prevista no parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional (CTN). A decisão se deu em sede de ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio.

A norma é apelidada de “norma geral antielisão”. No entanto, se volta contra a evasão fiscal, que são as formas ilícitas de evitamento do tributo, e não contra a elisão, o evitamento lícito. Seu texto sempre foi objeto de discussões, desde a sua inclusão no CTN pela LC nº 104/01. Isto porque possibilitou a autoridade administrativa a desconsiderar atos ou negócios jurídicos, quando praticados com o fim de ocultar uma situação que ensejasse a cobrança de tributos.

A norma ilustra a antipatia do Fisco em relação aos planejamentos fiscais – que, obviamente, visam a redução dos impactos tributários no negócio e a obtenção de vantagens econômicas pelo contribuinte. Cabe dizer que o planejamento tributário não é ilícito.

Em tese, o parágrafo único do art. 116 do CTN não proíbe escolhas legais de gestão. A crítica, contudo, reside na potencial arbitrariedade quando da aplicação desta norma: não está claro quais situações devem ser presumidas ilegais, nem qual o procedimento apropriado para a desconsideração dos atos e negócios jurídicos.

O que a declaração de constitucionalidade da norma muda para o contribuinte? Por enquanto, nada. Desde a edição da LC nº 104/01, a plena eficácia do dispositivo está condicionada à regulamentação por lei ordinária. É essa lei que trará mais segurança à atuação do Fisco e mais suporte jurídico aos planejamentos tributários dos contribuintes.

À lei ordinária caberá disciplinar, com a devida cautela, os procedimentos a serem observados na desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados, de forma a delinear o que será caracterizado como dissimulação de fato gerador.

Como o próprio tempo já denuncia, a regulamentação da norma não tem sido tarefa fácil. As tímidas iniciativas dos legisladores não geraram consenso e, por ora, esta lacuna do ordenamento é mais um fator de insegurança jurídica.

Lissa Vale é sócia fundadora da RWPV Advogados. Titular das áreas de Direito Societário, Fusões e Aquisições, Planejamento Patrimonial, Sucessório e Familiar e Contratos. LLM em Direito Tributário (FGV). Formação acadêmica em Direito (UNIFOR) e em Ciências Contábeis (UECE)