Prisão preventiva de ofício

Segundo o disposto no Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada, quando presentes os requisitos legais (normativos e fáticos), a requerimento do Ministério Público ou do querelante, por representação do delegado de polícia, bem como, de ofício, pelo magistrado (art. 311 do CPP).

A moderna doutrina penal, atenta aos ditames da atual Constituição, vem refutando a possibilidade de o juiz decretar, de ofício, a prisão preventiva do investigado, ou seja, aquele contra o qual ainda não existe ação penal em curso. Referido posicionamento decorre da adoção, pela CF, do sistema penal acusatório, no qual existe nítida distribuição das funções de acusar, defender e julgar.

De acordo com o Prof. Gianpaolo Poggio Smanio, em sua obra Criminologia e Juizado Especial Criminal (São Paulo, Atlas, 1997, p. 53), esse modelo processual não padece das mesmas críticas endereçadas aos juizados de instrução, no sentido de que o juiz, ao participar da colheita da prova preliminar, teria sua parcialidade afetada. É que, no sistema acusatório, a fase investigatória fica a cargo da Polícia Civil, sob controle externo do Ministério Público, a quem, ao final, caberá propor a ação penal ou o arquivamento do caso.

Não há dúvidas de que a normatização constitucional em vigor afastou o juiz das funções investigatórias, preservando ao máximo sua imparcialidade. Para as funções investigatórias, foram instituídos a Polícia Judiciária e o Ministério Público (arts. 129 e 144 da CF).

Se assim é, parece inexorável a conclusão de que o juiz deve manter-se afastado do material probatório, pois este se destina exclusivamente ao órgão acusador, sendo defeso ao juiz decretar de ofício a prisão preventiva do investigado. Nesse sentido, preleciona Fernando Capez (Curso de Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 2001, p. 40), não atua a autoridade judiciária como sujeito ativo da produção da prova, ficando a salvo de qualquer comprometimento psicológico prévio.

Não podemos olvidar, contudo, que o magistrado deve velar pela efetividade da persecução penal em todas suas fases, determinando as providências necessárias à satisfação do jus puniendi do Estado, quando já em curso ação penal. Aos incumbidos da persecução penal ativa, caberá a busca pela aplicação da lei penal durante a fase investigatória.

Por estas sucintas razões, a atual doutrina penal vem sustentando, com absoluta razão, que a prisão preventiva, na fase investigatória, só poderá ser decretada a requerimento dos responsáveis pela investigação ou legitimados à persecução em juízo.

Advogado