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PIS e Cofins: como recuperar

00:00 · 15.07.2017

A inclusão do montante devido a título de ICMS na base de cálculo da Cofins e do PIS, desvirtua o arquétipo constitucional, levando por via transversa a criação de outra base de cálculo diferente do conceito de faturamento definido pelo inciso I, do art. 195 da Constituição Federal, ferindo direito subjetivo dos contribuintes, qual seja, o de serem as referidas contribuições sociais tributadas na forma e nos limites previstos na Carta Magna, considerando que o ICMS não integra a formação da base de cálculo, a exemplo do que ocorre com o IPI, nos termos da alínea "a", do parágrafo único, da LC nº 70, de 30.12.91.

Isto porque, aludido tributo não faz parte do preço das mercadorias vendidas ou do serviço prestado, não sendo, portanto, tal parcela abrangida pelo conceito de faturamento, considerando que nenhum agente econômico fatura ou comercializa o imposto, mas apenas as mercadorias ou serviços.

Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, apreciando o Recurso Extraordinário nº 574.706, interposto pela União Federal/Fazenda Nacional, em que foi relatora a ministra Cármen Lúcia, decidiu que o ICMS por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, devendo essas contribuições apenas incidir sobre o valor efetivamente faturado com a venda de seus produtos e mercadorias.

O ministro Celso Mello acompanhando o voto da relatora, assim votou: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal".

O recurso foi provido, por maioria, nos termos do voto da relatora e a tese questionada foi aprovada para fins de repercussão geral: "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins". A Procuradoria da Fazenda Nacional questionou modulação dos efeitos "ex tunc" da decisão para ser aplicado somente a partir de 2018, pleito esse que inexiste na peça recursal, mas que os ministros poderão se pronunciar caso seja formalizada essa petição posteriormente.

Como se vê, a aplicação imediata da vigência dessa decisão em razão do questionamento da modulação de seus efeitos ainda não se consagrou definitivamente, porém, pouco influirá no desfecho do julgamento, considerando que a maioria dos ministros já votaram favorável aos contribuintes, estando dessa forma assegurada a vitória desta tese, daí porque imperioso que todos os contribuintes busquem o Judiciário para se ressarcir desse malsinado indébito fiscal recolhido indevidamente nos últimos cinco anos, haja vista que seus efeitos não os vinculam automaticamente, mas somente aqueles envolvidos diretamente no processo, por se tratar de recurso extraordinário interposto no denominado Controle Difuso de Constitucionalidade, razão pela qual devem ingressar com a específica ação antes que esse indébito tributário seja alcançado pelo instituto jurídico da prescrição.

José William Cordeiro
Advogado tributarista

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